عرف: تفاوت میان نسخه‌ها
(←منابع) |
(←منابع) |
||
| (۲۴ نسخهٔ میانی ویرایش شده توسط ۵ کاربر نشان داده نشد) | |||
| خط ۱: | خط ۱: | ||
{{ | {{مدخل مرتبط | موضوع مرتبط = | عنوان مدخل = | مداخل مرتبط = [[عرف در قرآن]] - [[عرف در فقه سیاسی]] - [[عرف در فرهنگ و معارف انقلاب اسلامی]]| پرسش مرتبط = }} | ||
==مقدمه== | ==مقدمه== | ||
«عرف» عبارت از عملی است که [[اکثریت]] [[مردم]] آن را به طور مکرر و ارادی، بدون [[احساس]] [[نفرت]] و [[کراهت]] انجام می‌دهند؛ و گاه در تعبیرات [[فقها]] آن را بنای عقلا می‌نامند و گاهی نیز به آن سیرۀ عملی اطلاق می‌کنند؛ سیرۀ عملی را بیشتر در مورد [[اجماع]] عملی [[مسلمانان]] به کار می‌برند که نوعی اجماع به شمار رفته؛ و در صورتی که [[التزام]] مسلمانان مستند به [[ایمان]] و تقید آنها به [[احکام شرع]] باشد، به عنوان [[دلیل شرعی]] بر [[اثبات]] [[حکم شرعی]] استفاده می‌شود. عرف به این معنا اختصاص به گفتار و عمل پیدا می‌کند و از حوزۀ [[طبیعت]] خارج می‌شود، در حالی که [[عادت]] شامل مسائل طبیعی مانند سن [[بلوغ]] نیز می‌شود. گرچه در ظاهرً فقها عرف را مختص به عمل نمی‌شمارند، بلکه در مورد تشخیص دلالت الفاظ و مفاهیم محاوره‌ای نیز آن را به عنوان یک اصل و دلیل مقبول مورد استناد قرار می‌دهند (مانند اصالة الظهور و اصالة الاطلاق)، ولی با دقت روشن می‌شود که نظر فقها در این موارد نیز همان عمل اکثریت مردم به طور مکرر و ارادی بر طبق اصول و ضوابط دلالت‌های لفظی است. | |||
فقها این جمله را که: {{عربی|العرف ببابك}} چون مثلی مقبول برای استناد به عرف به کار می‌برند، و ابن‌عابدین از فقهای مشهور [[حنفی]] کتابی به نام نشرالعرف نوشته و [[سیوطی]] [[فقیه]] و [[محدث]] [[شافعی]]، عرف و عادت را به استناد [[حدیث]]: {{متن حدیث|مَا رَآهُ الْمُسْلِمُونَ حَسَناً فَهُوَ عِنْدَ اللَّهِ حَسَنٌ}}، آنچه که مسلمانان خوب می‌شمارند، پیش [[خدا]] نیز نیکوست<ref>حقوق اسلام، ص۲۲.</ref>؛ منبع [[تشخیص حق]] شمرده است. [[رأی]] در این حدیث به معنای تشخیص نظری نیست؛ بلکه به اصطلاح [[فلسفی]]، همان مفاد [[عقل عملی]] است که نتیجۀ آن در عمل ظاهر می‌شود. | |||
عرف عبارت از عمل مستند به آرای نظری و [[اجتهادی]] نیست تا هر عملی که مسبوق به رأی باشد، مورد عرف باشد؛ بلکه عرف عبارت از عمل مستند به آراء [[عقل عملی]] است که در [[منطق]] از آن به آرای محموده تعبیر می‌شود. آرای محموده عبارت از آن نوع قضایائی است که [[عامه]] [[مردم]] آن را تلقی به قبول کرده و به طور ارتکازی، براساس آن عمل می‌کنند. این نوع قضایا را در منطق از اقسام بدیهیات مستغنی از [[استدلال]] و نظر شمرده‌اند. | |||
[[اختلاف]] نظر قدیمی و معروف در مورد [[حسن و قبح عقلی]] میان [[اشاعره]] و [[عدلیه]]، در مورد همین قضایای آرای محموده است که [[سیوطی]] به استناد [[حدیث]] مزبور ملازمة بین عقل عملی و [[حکم شرعی]] را بیان کرده است. تمامی [[قواعد]] [[حقوقی]] و [[قانون]] در قلمروی عقل عملی قرار می‌گیرد و از این رو عرف می‌تواند یک منبع قابل قبول در [[حقوق اسلامی]] تلقی شود. در [[علم اصول فقه]] با [[اثبات]] ملازمه بین [[حکم عقل]] (عقل عملی) و [[حکم شرع]] و [[حجیت]] این [[حکم عقلی]] (ملازمه)، [[مستند شرعی]] بودن عرف را ثابت می‌کنند. | |||
ولی با توجه به اختصاص حکم عقل به موارد عقل عملی که در کتب [[اصول فقه]] آمده<ref>اصول الفقه، ج۲، ص۳۰.</ref>، فرق بین عرف و [[دلیل عقل]] با اشکال مواجه خواهد شد. و از سوی دیگر گروهی از [[فقهای اهل سنت]] نیز، مانند غزالی در کتاب المستصفی دلیل عقل را به عرف و [[عادت]] برگردانده و گفته‌اند: عرف و عادت حالتی است که در [[نفوس]]، به حکم عقل، ریشه‌دار می‌شود و [[طبیعت]] [[سلیم]] مردم آن را می‌پسندد<ref>دانشنامه حقوقی، ج۲، ص۵۸.</ref>. و بعضی دیگر نیز مانند سیوطی در کتاب الحاوی [[عقل]] را از منابع نشمرده و به عادت و عرف و [[کتاب و سنت]] و [[اجماع]] اکتفا کرده‌اند<ref>الحاوی، ج۲، ص۳۵۹.</ref>. | |||
از این‌رو عرف در [[قوانین]] [[قضایی]] و [[آیین دادرسی]] نیز به عنوان یک اصل و منبع مطرح می‌شود؛ و در تشخیص مدعی و منکر به عنوان یکی از دو راه تشخیص منکر، مورد استناد قرار می‌گیرد؛ زیرا ظاهر که در برابر اصل عدم برای تشخیص منکر به کار می‌رود، در [[حقیقت]] همان عرف است که گاه به عنوان بدل اصل عدم و گاه حتی مقدم بر آن قرار می‌گیرد. در اینجا دو مورد را به عنوان نمونه بازگو می‌کنیم: | |||
علامۀ حلی در کتاب [[قواعد]] در مورد [[اختلاف]] [[زن]] و شوهر در مقدار مهریه می‌گوید: از آنجا که ظاهر عرف آن است که کسی به کمتر از [[میزان]] متعارف مهریه، [[عقد]] نمی‌کند، در این مورد گفته کسی مقدم است که مطابق با مهرالمثل است<ref>شرح اللمعه، ج۵، ص۳۷۶.</ref>. ابن‌عابدین از فقهای [[حنفی]] در مورد اختلاف زوجین در اصل [[پرداخت مهریه]] می‌گوید: از آنجا که در [[زمان]] ما مرسوم چنین است که [[زنان]] قبل از زفاف، مهریه را از شوهر می‌ستانند در چنین موردی عرف مقدم بر اصل عدم پرداخت مهریه خواهد بود و گفتۀ مرد بدون [[بیّنه]] قابل قبول است<ref>رسائل ابن‌عابدین، ج۲، ص۱۲۶.</ref>. از این‌رو عرف حادث بعد از زمان [[شارع]] نیز به عنوان یک منبع تشخیص [[حکم شرعی]] شناخته می‌شود و گاه به عنوان منبع [[تفسیری]] از آن استفاده می‌شود. | |||
در چنین مواردی تقدیم ظاهر بر اصل و استناد به عرف بجای قاعده [[نفی]]، به معنای نقض قاعده {{عربی|الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَى مَنْ أَنْكَرَ}} نیست؛ بلکه به معنای [[تفسیر]] دوم بر معنی منکر است. بعضی از حقوقدانان معاصر به [[تصور]] اینکه عرف در این موارد ناقض [[حکم]] است، امکان [[نسخ]] حکم توسط عرف را به برخی از [[فقهای اهل سنت]] نسبت داده است<ref>حقوق اسلام، ص۳۱.</ref>. | |||
[[اشتباه]] دیگر اینها آن است که در مورد روایتی که مورد عمل [[فقها]] قرار نمی‌گیرد و به اصطلاح معرض عنها می‌شود، چنین تصور کرده‌اند که عرف [[ناسخ]] حکم شرعی مدلول آن [[روایت]] می‌شود؛ در صورتی که در چنین موردی نه عرف صادق است و نه به کار بردن اصطلاح نسخ درست است؛ زیرا [[اعراض]] فقها از روایتی در حقیقت به عنوان علامت و [[اماره]] عدم اعتبار و یا قدح در روایت تلقی شده و ارتباطی با اصل [[حکم]] مفاد [[روایت]] ندارد. [[بدیهی]] است [[نسخ]] در صورتی صادق است که مضمون چنین روایتی به عنوان [[حکم شرعی]] ثابت شود و سپس با دلیل دیگری برداشته شود. | |||
[[فقها]] در مورد شرایط [[عقود]] نیز پای عرف را به عنوان یک منبع [[حقوقی]] به میان آورده‌اند و شرایطی را که در عرف و [[عادت]] [[قراردادها]] به طور نوعی یا در خصوص مورد [[قرارداد]]، اغلب منظور می‌دارند، به عنوان شرایط مبنی علیه قرارداد معتبر دانسته‌اند. بیشترین میدان عمل عرف در تشخیص موضوعات عناوین ثانویه مانند حرج، ضرر، [[سبیل]]، [[اهم و مهم]] و نظائر آن است که بخش قابل توجهی از [[فقه]] را تشکیل می‌دهد. | |||
از سوی دیگر بسیاری از [[احکام اسلام]]، امضایی است؛ و در [[حقیقت]] [[تأیید]] عرف و عادت متداول [[زمان]] [[بعثت پیامبر اکرم]]{{صل}} تلقی می‌شود. چنانکه اکثر [[احکام معاملات]] و [[تجارت]] و عقود و ایقاعات به صورت امضایی [[تشریع]] شده و بسیاری دیگر نیز مانند برخی از موارد [[عبادات]]، حدود، [[دیات]]، و [[قصاص]] با تغییراتی که [[شرع]] در آنها داد، اما اصل و کلیات آن را مورد [[امضا]] قرار داده است. | |||
از این‌رو بسیاری از فقها تمامی موارد عرف و بناء عقلا را که در پیش روی [[معصومین]]{{عم}} (مرأی و منظر آنها) انجام می‌شده و رد و منعی از [[شارع]] دربارۀ آنها وارد نشده، مشمول [[احکام امضایی]] می‌دانند. و به همین دلیل تمامی عقود متعارف در [[زمان ائمه]]{{عم}} را اگرچه نامی از آنها در [[روایات]] نیامده باشد، مورد انطباق آیۀ {{متن قرآن|أَوْفُوا بِالْعُقُودِ}}<ref>«ای مؤمنان! به پیمان‌ها وفا کنید» سوره مائده، آیه ۱.</ref> می‌شمارند. | |||
اصولاً در [[حقوق اسلامی]] استناد به عرف در کلیه منابع دیگر حقوقی دیده می‌شود؛ و نه تنها عرف به عنوان یک منبع حقوقی پذیرفته شده، بلکه در [[تفسیر]] منابع دیگر حقوقی نیز به عنوان منبع اصلی تلقی شده است. [[وحی]] که مهم‌ترین منبع احکام اسلام است با امضای بخش عظیمی از موارد عرف آن را مورد تأیید و استناد قرار داده؛ و [[عقل]] نیز به عرف به عنوان آرای محموده و [[عقل عملی]] تکیه کرده است. و نیز در [[احکام حکومتی]] که به عنوان [[فرامین امام]] و [[رهبر]] [[دولت]] و [[امت اسلامی]] از [[منابع حقوق]] [[سیاسی]] [[اسلام]] تلقی می‌شود در تشخیص موضوعات عرف به عنوان یک منبع مطرح و مورد استناد است. بنابراین عرف گاه به صورت یک عامل مستقل پدیدآورندۀ [[قواعد]] [[حقوقی]] است و گاه به عنوان یک اصل، به طور غیرمستقیم در ضمن منابع دیگر حقوقی مطرح می‌شود. | |||
قلمروی دیگر [[عرف]] [[تفسیر]] موضوعات [[احکام]] و در پاره‌ای موارد تفسیر عنوان [[حکم]] است. مواردی که از قبیل وقت خاص، آب، [[مال]]، نفقات، و [[سفر]]، موضوع یا متعلق [[حکم شرعی]] قرار می‌گیرد، آنجا که [[شارع]] بیان خاصی در تفسیر اجزا و شرایط آنها نداشته باشد عرف به عنوان یک منبع [[تفسیری]] پذیرفته شده تلقی می‌شود. | |||
==پانویس== | به این ترتیب عرف با تفسیری که از موضوع یا متعلق حکم به دست می‌دهد، به طور غیرمستقیم در خود حکم اثر می‌گذارد و گاه موجب [[تغییر]] حکم نیز می‌شود. مانند حکم [[حرمت]] تشبّه به [[کفار]] که روزی با [[پوشیدن]] نوع خاص البسۀ غربی‌ها [[صدق]] می‌کرد؛ ولی از آنجا که امروز همان البسه از اختصاص [[غربیان]] در آمده و در عرف، [[لباس]] مشترک همگانی شده، با پوشیدن آن، دیگر حکم مزبور صادق نخواهد بود. و این به معنای تغییر حکم نیست، بلکه از قبیل تغییر موضوع است که منبع آن عرف است. | ||
{{ | در اعتبار عرف به عنوان یک منبع حقوقی در [[فقه]] اسلام چه در [[حقوق]] داخلی و چه در رابطه با [[حقوق بین‌الملل]]، تردید نباید کرد. ولی مسئلۀ مهم این است که در [[نظام]] [[فقهی]] اسلام، عرف هنگامی معتبر است که [[قانون]] [[وحی]] ([[کتاب و سنت]]) در مورد آن ساکت باشد؛ و از این رو عرف اختصاص به [[معاملات]] و توصلیّات (در اصطلاح [[اصول فقه]]) ندارد و حتی در عبادیّات نیز جاری است. | ||
{{ | [[فقها]] در استناد به عرف تا آنجا پیش می‌روند که در پاره‌ای موارد عرف ریشه‌دار را مقدّم بر بیان ظاهری [[شرع]] می‌دانند؛ و بیان ساده و [[ضعیف]] را در رد عرف شایع و ریشه‌دار کافی نمی‌بینند. در چنین مواردی لازم می‌دانند شرع با بیانی رسا و تأکیدها و [[الزامات]] بسیار مؤکد، [[نفی]] اعتبار عرف را به [[مردم]] تفهیم کند و عدم اعتبار عرف را در چنین مواردی به اصطلاح جا بیندازد. مانند آن شیوه‌ای که [[اسلام]] در نفی [[ربا]] و نفی [[نکاح]] شغار و بی‌اعتباری [[فرزندخواندگی]] به کار برده است. | ||
در سطح بین‌المللی نیز تمامی [[رسوم]] و عاداتی که به‌طور یکنواخت و به تدریج و با گذشت [[زمان]] در [[جوامع بشری]] شکل گرفته؛ و افراد آن [[جامعه]] الزامی بودن آن را [[احساس]] کرده‌اند تا آنجا که در [[شریعت اسلامی]] منعی و ردّی درباره آن رسوم داده نشده؛ اعتبار دارد. و تکرار [[اعمال]] مشابه [[ملت‌ها]] در برخورد خارجی با یکدیگر که به تدریج در [[روابط]] مشترک آنها جنبۀ الزامی یافته، موجب می‌شود در [[روابط سیاسی]] و خارجی نیز معتبر شناخته شود. | |||
در تمامی مسائل [[سیاسی]] و [[حکومتی]] نیز عرف به عنوان یک منبع [[حقوقی]] شناخته می‌شود؛ و در تشخیص عرف احراز دو عنصر اختصاصی آن یعنی تکرار مستمر و جنبۀ الزامی بودن آن از طرف همه یا اکثریّت مردم، ضروری است<ref>فقه سیاسی، ج۲، ص۲۱۹ – ۲۱۴.</ref>.<ref>[[عباس علی عمید زنجانی|عمید زنجانی، عباس علی]]، [[دانشنامه فقه سیاسی ج۲ (کتاب)|دانشنامه فقه سیاسی ج۲]]، ص ۲۳۷.</ref> | |||
== منابع == | |||
{{منابع}} | |||
# [[پرونده:1100701.jpg|22px]] [[عباس علی عمید زنجانی|عمید زنجانی، عباس علی]]، [[دانشنامه فقه سیاسی ج۲ (کتاب)|'''دانشنامه فقه سیاسی ج۲''']] | |||
{{پایان منابع}} | |||
== پانویس == | |||
{{پانویس}} | |||
{{مدینه}} | |||
[[رده:عرف]] | [[رده:عرف]] | ||
نسخهٔ کنونی تا ۲۰ اوت ۲۰۲۳، ساعت ۲۲:۴۳
عرف از چند منظر متفاوت، بررسی می‌شود: عرف در قرآن - عرف در فقه سیاسی - عرف در فرهنگ و معارف انقلاب اسلامی - پرسش مرتبط نداردمقدمه
«عرف» عبارت از عملی است که اکثریت مردم آن را به طور مکرر و ارادی، بدون احساس نفرت و کراهت انجام می‌دهند؛ و گاه در تعبیرات فقها آن را بنای عقلا می‌نامند و گاهی نیز به آن سیرۀ عملی اطلاق می‌کنند؛ سیرۀ عملی را بیشتر در مورد اجماع عملی مسلمانان به کار می‌برند که نوعی اجماع به شمار رفته؛ و در صورتی که التزام مسلمانان مستند به ایمان و تقید آنها به احکام شرع باشد، به عنوان دلیل شرعی بر اثبات حکم شرعی استفاده می‌شود. عرف به این معنا اختصاص به گفتار و عمل پیدا می‌کند و از حوزۀ طبیعت خارج می‌شود، در حالی که عادت شامل مسائل طبیعی مانند سن بلوغ نیز می‌شود. گرچه در ظاهرً فقها عرف را مختص به عمل نمی‌شمارند، بلکه در مورد تشخیص دلالت الفاظ و مفاهیم محاوره‌ای نیز آن را به عنوان یک اصل و دلیل مقبول مورد استناد قرار می‌دهند (مانند اصالة الظهور و اصالة الاطلاق)، ولی با دقت روشن می‌شود که نظر فقها در این موارد نیز همان عمل اکثریت مردم به طور مکرر و ارادی بر طبق اصول و ضوابط دلالت‌های لفظی است. فقها این جمله را که: العرف ببابك چون مثلی مقبول برای استناد به عرف به کار می‌برند، و ابن‌عابدین از فقهای مشهور حنفی کتابی به نام نشرالعرف نوشته و سیوطی فقیه و محدث شافعی، عرف و عادت را به استناد حدیث: «مَا رَآهُ الْمُسْلِمُونَ حَسَناً فَهُوَ عِنْدَ اللَّهِ حَسَنٌ»، آنچه که مسلمانان خوب می‌شمارند، پیش خدا نیز نیکوست[۱]؛ منبع تشخیص حق شمرده است. رأی در این حدیث به معنای تشخیص نظری نیست؛ بلکه به اصطلاح فلسفی، همان مفاد عقل عملی است که نتیجۀ آن در عمل ظاهر می‌شود. عرف عبارت از عمل مستند به آرای نظری و اجتهادی نیست تا هر عملی که مسبوق به رأی باشد، مورد عرف باشد؛ بلکه عرف عبارت از عمل مستند به آراء عقل عملی است که در منطق از آن به آرای محموده تعبیر می‌شود. آرای محموده عبارت از آن نوع قضایائی است که عامه مردم آن را تلقی به قبول کرده و به طور ارتکازی، براساس آن عمل می‌کنند. این نوع قضایا را در منطق از اقسام بدیهیات مستغنی از استدلال و نظر شمرده‌اند.
اختلاف نظر قدیمی و معروف در مورد حسن و قبح عقلی میان اشاعره و عدلیه، در مورد همین قضایای آرای محموده است که سیوطی به استناد حدیث مزبور ملازمة بین عقل عملی و حکم شرعی را بیان کرده است. تمامی قواعد حقوقی و قانون در قلمروی عقل عملی قرار می‌گیرد و از این رو عرف می‌تواند یک منبع قابل قبول در حقوق اسلامی تلقی شود. در علم اصول فقه با اثبات ملازمه بین حکم عقل (عقل عملی) و حکم شرع و حجیت این حکم عقلی (ملازمه)، مستند شرعی بودن عرف را ثابت می‌کنند. ولی با توجه به اختصاص حکم عقل به موارد عقل عملی که در کتب اصول فقه آمده[۲]، فرق بین عرف و دلیل عقل با اشکال مواجه خواهد شد. و از سوی دیگر گروهی از فقهای اهل سنت نیز، مانند غزالی در کتاب المستصفی دلیل عقل را به عرف و عادت برگردانده و گفته‌اند: عرف و عادت حالتی است که در نفوس، به حکم عقل، ریشه‌دار می‌شود و طبیعت سلیم مردم آن را می‌پسندد[۳]. و بعضی دیگر نیز مانند سیوطی در کتاب الحاوی عقل را از منابع نشمرده و به عادت و عرف و کتاب و سنت و اجماع اکتفا کرده‌اند[۴]. از این‌رو عرف در قوانین قضایی و آیین دادرسی نیز به عنوان یک اصل و منبع مطرح می‌شود؛ و در تشخیص مدعی و منکر به عنوان یکی از دو راه تشخیص منکر، مورد استناد قرار می‌گیرد؛ زیرا ظاهر که در برابر اصل عدم برای تشخیص منکر به کار می‌رود، در حقیقت همان عرف است که گاه به عنوان بدل اصل عدم و گاه حتی مقدم بر آن قرار می‌گیرد. در اینجا دو مورد را به عنوان نمونه بازگو می‌کنیم: علامۀ حلی در کتاب قواعد در مورد اختلاف زن و شوهر در مقدار مهریه می‌گوید: از آنجا که ظاهر عرف آن است که کسی به کمتر از میزان متعارف مهریه، عقد نمی‌کند، در این مورد گفته کسی مقدم است که مطابق با مهرالمثل است[۵]. ابن‌عابدین از فقهای حنفی در مورد اختلاف زوجین در اصل پرداخت مهریه می‌گوید: از آنجا که در زمان ما مرسوم چنین است که زنان قبل از زفاف، مهریه را از شوهر می‌ستانند در چنین موردی عرف مقدم بر اصل عدم پرداخت مهریه خواهد بود و گفتۀ مرد بدون بیّنه قابل قبول است[۶]. از این‌رو عرف حادث بعد از زمان شارع نیز به عنوان یک منبع تشخیص حکم شرعی شناخته می‌شود و گاه به عنوان منبع تفسیری از آن استفاده می‌شود. در چنین مواردی تقدیم ظاهر بر اصل و استناد به عرف بجای قاعده نفی، به معنای نقض قاعده الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَى مَنْ أَنْكَرَ نیست؛ بلکه به معنای تفسیر دوم بر معنی منکر است. بعضی از حقوقدانان معاصر به تصور اینکه عرف در این موارد ناقض حکم است، امکان نسخ حکم توسط عرف را به برخی از فقهای اهل سنت نسبت داده است[۷].
اشتباه دیگر اینها آن است که در مورد روایتی که مورد عمل فقها قرار نمی‌گیرد و به اصطلاح معرض عنها می‌شود، چنین تصور کرده‌اند که عرف ناسخ حکم شرعی مدلول آن روایت می‌شود؛ در صورتی که در چنین موردی نه عرف صادق است و نه به کار بردن اصطلاح نسخ درست است؛ زیرا اعراض فقها از روایتی در حقیقت به عنوان علامت و اماره عدم اعتبار و یا قدح در روایت تلقی شده و ارتباطی با اصل حکم مفاد روایت ندارد. بدیهی است نسخ در صورتی صادق است که مضمون چنین روایتی به عنوان حکم شرعی ثابت شود و سپس با دلیل دیگری برداشته شود. فقها در مورد شرایط عقود نیز پای عرف را به عنوان یک منبع حقوقی به میان آورده‌اند و شرایطی را که در عرف و عادت قراردادها به طور نوعی یا در خصوص مورد قرارداد، اغلب منظور می‌دارند، به عنوان شرایط مبنی علیه قرارداد معتبر دانسته‌اند. بیشترین میدان عمل عرف در تشخیص موضوعات عناوین ثانویه مانند حرج، ضرر، سبیل، اهم و مهم و نظائر آن است که بخش قابل توجهی از فقه را تشکیل می‌دهد. از سوی دیگر بسیاری از احکام اسلام، امضایی است؛ و در حقیقت تأیید عرف و عادت متداول زمان بعثت پیامبر اکرم(ص) تلقی می‌شود. چنانکه اکثر احکام معاملات و تجارت و عقود و ایقاعات به صورت امضایی تشریع شده و بسیاری دیگر نیز مانند برخی از موارد عبادات، حدود، دیات، و قصاص با تغییراتی که شرع در آنها داد، اما اصل و کلیات آن را مورد امضا قرار داده است. از این‌رو بسیاری از فقها تمامی موارد عرف و بناء عقلا را که در پیش روی معصومین(ع) (مرأی و منظر آنها) انجام می‌شده و رد و منعی از شارع دربارۀ آنها وارد نشده، مشمول احکام امضایی می‌دانند. و به همین دلیل تمامی عقود متعارف در زمان ائمه(ع) را اگرچه نامی از آنها در روایات نیامده باشد، مورد انطباق آیۀ ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[۸] می‌شمارند. اصولاً در حقوق اسلامی استناد به عرف در کلیه منابع دیگر حقوقی دیده می‌شود؛ و نه تنها عرف به عنوان یک منبع حقوقی پذیرفته شده، بلکه در تفسیر منابع دیگر حقوقی نیز به عنوان منبع اصلی تلقی شده است. وحی که مهم‌ترین منبع احکام اسلام است با امضای بخش عظیمی از موارد عرف آن را مورد تأیید و استناد قرار داده؛ و عقل نیز به عرف به عنوان آرای محموده و عقل عملی تکیه کرده است. و نیز در احکام حکومتی که به عنوان فرامین امام و رهبر دولت و امت اسلامی از منابع حقوق سیاسی اسلام تلقی می‌شود در تشخیص موضوعات عرف به عنوان یک منبع مطرح و مورد استناد است. بنابراین عرف گاه به صورت یک عامل مستقل پدیدآورندۀ قواعد حقوقی است و گاه به عنوان یک اصل، به طور غیرمستقیم در ضمن منابع دیگر حقوقی مطرح می‌شود. قلمروی دیگر عرف تفسیر موضوعات احکام و در پاره‌ای موارد تفسیر عنوان حکم است. مواردی که از قبیل وقت خاص، آب، مال، نفقات، و سفر، موضوع یا متعلق حکم شرعی قرار می‌گیرد، آنجا که شارع بیان خاصی در تفسیر اجزا و شرایط آنها نداشته باشد عرف به عنوان یک منبع تفسیری پذیرفته شده تلقی می‌شود.
به این ترتیب عرف با تفسیری که از موضوع یا متعلق حکم به دست می‌دهد، به طور غیرمستقیم در خود حکم اثر می‌گذارد و گاه موجب تغییر حکم نیز می‌شود. مانند حکم حرمت تشبّه به کفار که روزی با پوشیدن نوع خاص البسۀ غربی‌ها صدق می‌کرد؛ ولی از آنجا که امروز همان البسه از اختصاص غربیان در آمده و در عرف، لباس مشترک همگانی شده، با پوشیدن آن، دیگر حکم مزبور صادق نخواهد بود. و این به معنای تغییر حکم نیست، بلکه از قبیل تغییر موضوع است که منبع آن عرف است. در اعتبار عرف به عنوان یک منبع حقوقی در فقه اسلام چه در حقوق داخلی و چه در رابطه با حقوق بین‌الملل، تردید نباید کرد. ولی مسئلۀ مهم این است که در نظام فقهی اسلام، عرف هنگامی معتبر است که قانون وحی (کتاب و سنت) در مورد آن ساکت باشد؛ و از این رو عرف اختصاص به معاملات و توصلیّات (در اصطلاح اصول فقه) ندارد و حتی در عبادیّات نیز جاری است. فقها در استناد به عرف تا آنجا پیش می‌روند که در پاره‌ای موارد عرف ریشه‌دار را مقدّم بر بیان ظاهری شرع می‌دانند؛ و بیان ساده و ضعیف را در رد عرف شایع و ریشه‌دار کافی نمی‌بینند. در چنین مواردی لازم می‌دانند شرع با بیانی رسا و تأکیدها و الزامات بسیار مؤکد، نفی اعتبار عرف را به مردم تفهیم کند و عدم اعتبار عرف را در چنین مواردی به اصطلاح جا بیندازد. مانند آن شیوه‌ای که اسلام در نفی ربا و نفی نکاح شغار و بی‌اعتباری فرزندخواندگی به کار برده است. در سطح بین‌المللی نیز تمامی رسوم و عاداتی که به‌طور یکنواخت و به تدریج و با گذشت زمان در جوامع بشری شکل گرفته؛ و افراد آن جامعه الزامی بودن آن را احساس کرده‌اند تا آنجا که در شریعت اسلامی منعی و ردّی درباره آن رسوم داده نشده؛ اعتبار دارد. و تکرار اعمال مشابه ملت‌ها در برخورد خارجی با یکدیگر که به تدریج در روابط مشترک آنها جنبۀ الزامی یافته، موجب می‌شود در روابط سیاسی و خارجی نیز معتبر شناخته شود. در تمامی مسائل سیاسی و حکومتی نیز عرف به عنوان یک منبع حقوقی شناخته می‌شود؛ و در تشخیص عرف احراز دو عنصر اختصاصی آن یعنی تکرار مستمر و جنبۀ الزامی بودن آن از طرف همه یا اکثریّت مردم، ضروری است[۹].[۱۰]
منابع
پانویس
- ↑ حقوق اسلام، ص۲۲.
- ↑ اصول الفقه، ج۲، ص۳۰.
- ↑ دانشنامه حقوقی، ج۲، ص۵۸.
- ↑ الحاوی، ج۲، ص۳۵۹.
- ↑ شرح اللمعه، ج۵، ص۳۷۶.
- ↑ رسائل ابن‌عابدین، ج۲، ص۱۲۶.
- ↑ حقوق اسلام، ص۳۱.
- ↑ «ای مؤمنان! به پیمان‌ها وفا کنید» سوره مائده، آیه ۱.
- ↑ فقه سیاسی، ج۲، ص۲۱۹ – ۲۱۴.
- ↑ عمید زنجانی، عباس علی، دانشنامه فقه سیاسی ج۲، ص ۲۳۷.